Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da e da COFINS.
Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional, tem buscado, a todo custo, meios para diminuir os impactos dessa decisão nos cofres públicos.
No chamado “o julgamento do século” o STF, fixou entendimento de que, na apuração do PIS e da COFINS incidente sobre a venda, o valor do ICMS deveria ser excluído das respectivas bases de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria.
Em princípio, por meio da Solução de Consulta Interna COSIT n.º 13, de 18 de outubro de 2018, a RFB tentou emplacar a sua tese de que o ICMS a ser excluído da base de calculo do PIS e da COFINS seria o recolhido e não o destacado. Esse entendimento foi afastado pelo próprio STF, no julgamento de Embargos de Declaração no já mencionado RE 574.706/PR, quando foi consolidado o entendimento de que o ICMS a ser excluído era o destacado, não o recolhido.
Superada essa discussão, sobreveio o Parecer Cosit n.º 10, de 1º de julho de 2021, por meio do qual a RFB entende que, na apuração dos créditos de PIS e de COFINS a compensar, o valor do ICMS deve ser excluído da base cálculo, por não compor o preço da mercadoria.
Embora pareça razoável, a princípio, que se adote o mesmo critério da decisão do STF na apuração do crédito do PIS e da COFINS, ou seja, o PIS e a COFINS na entrada da mercadoria, afastando-se assim a utilização de dois pesos e duas medidas, o entendimento da RFB não possui embasamento legal, o que se infere, dentre outros, argumentos seguintes.
Inicialmente é importante lembrar que as leis que tratam do crédito de PIS e de COFINS não preveem como crédito valor de tributo, mas o custo da operação anterior (mercadorias e insumos). A não cumulatividade do PIS e da COFINS existe para que os insumos necessários ao exercício da atividade gerem direito ao crédito para a operação seguinte. Portanto, os custos são creditados para apuração do tributo. Tal afirmação decorre de simples leitura do disposto no art. 3º, da Lei n.º 10.833/2003, e art. 3º da Lei n.º 10.637/2002, que relacionam expressamente quais os créditos devem ser descontados na apuração das contribuições.
Outro argumento para afastar a vil tentativa da RFB reside no fato de que a aplicação das alíquotas independe do regime tributário do fornecedor. Tanto é verdade, que se o crédito for decorrente de aquisição de empresa optante pelo Lucro Presumido ou do Simples, em que já existe pagamento de PIS e COFINS inferior ao das empresas de lucro real, o crédito em relação a essas empresas não é calculado de forma diferente.
Não bastasse, o STF não enfrentou a exclusão do ICMS na base de calculo do PIS e da COFINS na entrada de mercadorias, mas tão somente na saída. O que a RFB tenta, mais uma vez, é inovar na legislação tributária, tudo com o objetivo de reduzir os prejuízos decorrentes da decisão do STF.
Finalmente, para que esse artigo não se torne extremamente longo e cansativo, é importante lembrar que a própria RFB já adotou o entendimento de que o ICMS não integra o custo de aquisição de bens e serviços, por meio da Instrução Normativa n.º 404, de 15 de março de 2004, revogada pela Instrução Normativa n.º 1911/2020, previa em seu art. 8º, §3º, inciso II, expressamente o seguinte:
Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
(...)
§ 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:
I - o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e
II - o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.
Há vários outros argumentos que demonstram que a tentativa da RFB trata-se de mais uma manobra ilegal para reduzir dos prejuízos da União, decorrentes da exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS.
Todavia, embora o Parecer Cosit n.º 10, de 1º de julho de 2021 não tenha força normativa, ou seja, não seja lei, mas norma interna da RFB, os auditores podem lavrar auto de infração com base nele, ensejando discussão na via administrativa em que o contribuinte sairia sucumbente na 1ª instância, mas com possibilidade de discussão no CARF ou, na pior das hipóteses, discussão judicial.
Visando a evitar a autuação, mostra-se importante seja impetrado mandado de segurança preventivo, visando a afastar a aplicação do Parecer Cosit n.º 10. A matéria ainda é nova, mas há boas chances de sucesso.
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